東京高等裁判所 昭和２８年（ツ）３号 判決 1953年3月30日
上告人 被控訴人・原告 大谷林吾
訴訟代理人 広瀬通 外一名
被上告人 控訴人・被告 田代一郎
主文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理由
上告代理人の上告理由は、末尾別紙記載のとおりである。
論旨第一点に対する判断（三の(1) (2) (5) については第二点と共に判断する。）
上告人が、その主張の土地に対して有すると主張した利用権が地上権であることは、第一審以来主張して変らないところである。土地を使用する権利が、地上権であるか、賃借権であるか、将又使用貸借上の権利であるかは、権利を特定する為に、当事者がこれを明確に主張する必要がある。ことに地上権であれば物権であり、賃借権であれば債権であつて権利の内容も著しく異るものであるから、その両者は全然別異な権利である。それ故、裁判所としては上告人が明確に地上権を主張している場合である本件では、その地上権の有無のみを判断すれば十分である。この場合当事者に対し、その主張する権利が或は賃貸権又は使用権ではないのか、或は又仮定的に賃借権か使用権をも主張する趣旨ではないかなどを釈明する義務はない。従つて、原判決には、上告人主張のような釈明権の不行使による審理不尽、理由不備の違法がないから、本論旨は理由がない。
第一点の（三）の(1) (2) (5) 及び第二点に対する判断。
建物とその敷地の所有者が同一人である場合に、その建物のみを譲渡した場合に、その建物を取毀建物として譲渡するような特別の場合を除いては、建物の譲受人に対しその敷地を使用する権利を設定したと認めるのが通常であることは、上告人主張のとおりである。しかしながら その場合に認められる権利は通常の場合は賃借権であると解するのが相当で、物権である地上権というような強力な権利であることは 特別な事情が存しない限り認め難い。
上告人は、第一審以来右のように地上権を設定したと認むべき特別の事情については、暗黙の合意と後に判断する物納であること以外にはなにも主張していない。土地とその地上にある建物が同一人の所有に属していて、土地又は建物のみを抵当として、それが競落せられるというが如きは、特別な場合として、民法は特に明文を以て、地上権の設定を認めているのである。従つて右民法第三八八条の規定は、土地と建物とを共に所有している当事者が建物のみを任意に譲渡する場合にまで、当然拡張して適用あるものとは解し難い。上告人の援用する判決も右の趣旨以上に出るものではない。被上告人が本件建物を物納したことは、当事者間に争のないところとして原判決の認定しているところである。しかしながら、同一人の所有に属する土地と建物の中建物のみが物納された場合に、国の為に地上権を設定するというような規定はなにも存しないし、又物納はなんら強制的な性質のものではなく、納税者は金銭で納入するのを原則とし、その都合によつて物納し得るのである。従つて、物納の本質はむしろ国に対する任意譲渡と解するのが相当であるから、この場合には民法第三八八条の規定を類推適用するに由ないものと解するのが相当である。上告人は本件土地に対する権利については、上段説明のように地上権以外になにも主張していないところである。果してそうだとすれば、本件の場合に於て、国従つて又上告人が建物を譲り受けることによつてその敷地に対し地上権を取得したものとは、とうてい解し難い。これと同趣旨に出でた原判示は相当であつて、これを非難する本論旨は上告人独自の見解によるものであり、とうてい採用し得ない。
よつて、本件上告を理由なしとして、民事訴訟法第四〇一条によつて本件上告を棄却し、上告費用の負担について同法第九五条、第八九条を適用して、主文のように判決する。
（裁判長判事 柳川昌勝 判事 村松俊夫 判事 中村匡三）
上告代理人の上告理由
第一点（一）原判決が当事者間に争なき事実なりとして確定した事実関係は (1) 上告人は昭和十二年頃被上告人の先代田代三吉より新潟市沼垂上町三百七十二番地及び三百七十三番地に誇る木造瓦葺平家建浴場兼居宅一棟此の建坪四拾六坪参合参勺を期間の定なく賃借してきたが被上告人は昭和十四年七月六日右先代の隠居により家督を相続し因て右家屋の所有権を取得すると共に賃貸人の地位を承継したこと (2) その後被上告人は財産税の納付に際し物納として右家屋を国に提供することとし、昭和二十四年二月十六日右物納の許可を得、昭和二十五年二月十六日、その所有権移転の登記を経由したこと (3) そして前記三百七十二番の宅地四十五坪及び参百七拾参番の宅地五拾壱坪も亦被上告人の右家督相続に因つて被上告人の所有になつたのであるが、右三百七十二番の宅地四拾五坪と参百七十三番の宅地五拾壱坪の内別紙目録記載の部分弐拾四坪壱合五勺との合計六拾九坪壱合五勺の地域は前叙家屋の利用上敷地として必要の範囲であること の三点である。
（二）ところで上告人は前記六拾九坪壱合五勺の土地（本件係争地）については、（イ）右物納が許可された際被上告人と国との間において国のため地上権を設定する旨の暗黙の合意が成立したものであることを主張し、（ロ）仮りに右合意が成立しなかつたとしても前記物納の許可と同時に被上告人は国のため本件土地につき民法第三百八十八条の趣旨に準し地上権を設定したものと見做さるべきである旨を主張した（原判決事実摘示参照）のであるが右（イ）の主張に対し原判決は被上告人と国との間に、本件土地につき、地上権を設定することの合意が成立したとの事実を認めるに足る証拠は存しない旨を判示して上告人の右（イ）の主張を排斥し、又前記（ロ）の主張に対しては本件のように物納によつて建物と敷地との所有者を異にするに至る如き場合は民法第三百八八十八条の類推適用を見るべき場合に該当しない旨判示して上告人の右（ロ）の主張を排斥したのである（原判決の理由摘示参照）。
（三）然しながら、(1) 元来建物は土地に定着することに因つて、はじめて建物としての効用を有する独立の不動産として存立することができるのであつて斯の土地定着の要件は必然的に其の建物敷地たる土地の利用関係を伴うことになる。言葉をかえて云うならば土地の利用関係は建物の存在にとつて不可欠の条件であり建物は土地の利用関係を伴わずしては存立し得ないのである。而して土地建物が同一所有者に属するときは建物のための土地利用関係は土地所有権の中に吸収せられているわけであるけれども建物のみが他に譲渡せられ之がため建物及び土地の所有者を異にする結果となるに至る場合には当該建物のために存する土地利用関係は当然土地所有権の負担としての形態に於いて存続せしめられることが必要となるのであつて斯の理は既に学説判例共に十分肯認し異議を見ないところである。殊に左に引用する大審院判例が参照せらるべきである。「家屋其ノ他ノ工作物カ不動産トシテ存在スルコトヲ得ル所以ノモノハ其土地ニ定着スルヲ以テノ故ニ外ナラサレハ土地ノ所有者ニ非スシテ工作物ヲ所有スル者ハ必スヤ其土地ヲ使用スル権利ヲ有スルコトヲ要ス、民法第三百八十八条ニ於テ土地及ヒ其上ニ存スル建物カ同一ノ所有者ニ属スル場合ニ於テ其土地又ハ建物ノミヲ抵当ト為シタルトキハ抵当権設立者ハ競売ノ場合ニ付キ地上権ヲ設定シタモノト看做スト規定シタルハ誠ニ善ク此精神ヲ発揮シタルモノト謂フヘシ」（明治三七、一二、一三、大判、民録一〇輯一六〇六頁）。
(2) ところで右引用判例の説示する通り「土地の所有者に非ずして工作物を所有する者は必ずや其土地を使用する権利を有することを要する」の理であるからには、今、建物及び土地の所有者が其の建物のみを他に譲渡した場合については他に反対の意思表示なき限り其の敷地の利用権も亦右建物の所有権と共に新所有者に移転又は設定せられたものと推定しなければならぬのであつて、斯の趣旨は原判決自らも之を肯認するものの如くであり（原判決理由参照）又前記引用の大審院判決の説示するところも畢竟同一の趣旨を解明するものに外ならぬ。
(3) ただ問題となるのは斯の場合当該建物に附随する所謂土地利用権なるものにつき之を地上権と解すべきか或は賃借権とみるべきか、それとも使用貸借上の権利とみるべきかの区別立ての点であるが、本件における敷地利用関係につき上告人は偶々之を地上権の構成要件を有するものと解釈し主張したことは前叙の通りである。しかし斯の場合上告人の主張の大眼目乃至真意は当該建物の存在乃至利用のため不可欠の関係に在る敷地利用権（即ち借地権の実体）が建物所有権の移転と共に移転し又は設定せられたとする点にあつたことは上告人の第一審第二審を通じ弁論の全趣旨に徴し疑を容れないところであつて、其の敷地利用権の名称形式が地上権なるか賃借権なるかの区別だての如きは単に法律技術の問題たるにすぎず、上告人にとつてはそれが借地権の実体を具えるものでさえあればその名称形式はどちらでもよろしかつたのである。従つて本来ならば斯の名称形式の選択は二者択一の関係において主張してもよかつたし又予備的関係において主張しても差支へなかつたのである。ところで這般の事情経過乃至当事者主張の真意は原審としても当然推知し得た筈であつて斯くの如き場合に在りては、原審としては宜しく権利主張の名称形式にこだわることなく、事の真意実体を察し上告人が結局借地権の実体を主張する趣旨なりや否や又其の借地権の実体の内容として第一次的に地上権を、第二次的に賃借権を主張する趣旨なりや否やを釈明せしめ其の第二次的主張を為す趣旨なるにおいては、第一次的主張を理由なしとする場合には、更らにその第二次的主張の当否について審理判断すべき責務を有するものと謂わなければならぬ。
(4) 然るに原審は事茲に出でず自ら敷地利用関係（借地権の実体関係の成立すべき事情に在つたことを肯認しながらそれが地上権の名称形式をもつとしては認め難いとの理由を示しただけで漫然上告人の主張を排斥したのであるが若し原審にして釈明権を正当に行使していたならば、結果はおのずから別異のものになつたであろうことが推察せられるのであつて斯のような事情の下に原審裁判所が釈明権を行使しなかつたことは著しい懈怠と謂わなければならない。
(5) 而して地上の建物につき物納が許可せられると共に国のために敷地の地上権若しくは賃借権が設定せられたものとする場合において、国から更らに其の建物払下があつて所有権の移転をみる場合は之に伴つて地上権乃至賃借権も亦当然移転するものと推定せられなければならぬ次第は既に学説判例の共に肯認するところである（前掲判決及び抽木判例物権法各論四四頁、石田物権法五五二頁、我妻物権法講義二三六頁、末弘物権法五〇七頁参照）。
(6) 之を要するに本件の場合における叙上諸事情の下で、裁判所が釈明権を行使しなかつたことは何としても著しい懈怠というべきであつて之がため、審理不尽理由不備の結果を招来することになつたのであるから、斯の点において原判決は到底破棄を免れることができない。
第二点原判決は法令の解釈を誤り延いて審理不尽、理由不備の違法がある。上告人は原審において本件の場合は民法第三百八十八条の類推適用を見るべき場合なることを主張したのに対し原審が之を採用するに至らなかつた次第は、前段説明のとおりであるがしかし「民法第三百八十八条ニ所謂競売ノ場合トハ啻ニ抵当権実行ノタメニ競売アリタル場合ノミナラズ抵権当者ニ非サル他ノ債権者ノ申立ニ因リ強制競売アリタル場合ヲモ包含スル趣旨ナリト解スルヲ相当トス」ることは既に大審院判決（大正三、四、一四、民録二〇輯二九三頁）の明言するところであつて 同法条立法の趣旨は畢竟当初土地と其の上に存する建物とが同一の所有者に属していたものを、其の後右土地と建物とが各別の所有者に属するようになつた場合に、当該建物の所有者をして当然土地を利用する権利を得せしめるのでなければ其の利益保護を完了することが出来ず又それは国家経済の上からみても著しい損失を招く結果となることを考慮し、その不利益、不都合を防止しようとする点に在る（前掲大審院判決理由参照）とせられる以上、本件の場合のように物納によつて建物と敷地とが各別の所有者に属するに至つた場合にも亦当然同法条の類推適用ありと解するを相当とするのである。蓋し財産税納付のための物納ということは納税義務の履行のための代物弁済に外ならぬのであるが、それは実質的には国家という強大無比の債権者の申立に基き納税義務の強制執行のため実施せられる競売と殆んど差異が認められないのであつて斯かる場合納税義務者としては之を右徴税のための競売若しくはそれに代る物納の対象から外すことの自由も亦之を他に任意譲渡する自由も殆んど有しないのが実情であり、しかも斯の場合建物の物納者としては其の敷地の利用権をも当該建物の納付に附随して国に提供する意図を有するものと解せられる場合が通例だからである。
果して然らば原審は同法条の解釈適用を誤つたものと謂うべきであり其の点においても原判決は破棄を免れない。